卢曼是20世纪一位伟大的社会理论家。他与帕森斯有过大约为期一年的短暂师生关系,对帕森斯的思想有一定的继承和发展,因此,也被归入到功能主义学派。在20 世纪80年代,一些研究者列出了新功能主义阵营,卢曼名列其。1当然我们也应该注意到,由于卢曼的思想体系庞大复杂,功能主义的简单归类不足以表明其思想的全部内容和特点。他完全可能也属于其他学派或流派,或者他自己也可能就是一派宗师,比如社会系统论。卢曼首先是属于社会学的,但他也超越了社会学,他的著述涉及法学政治学经济学艺术自然科学等广大领域。他对社会系统及其功能系统或子系统,如法律系统等的研究是跨学科的,因此取得了丰富且不同凡响的成果。卢曼在法学领域的主要成果是法律社会学和作为社会系统的法律,他的法律功能思想也主要在这两本著作阐述。本文主要根据这两本著作,初步梳理和分析了卢曼关于法律功能的论述。
系统论或一般系统论是由贝塔兰菲在20世纪40年代首先阐发的,此后几十年间迅速地被应用到许多领域,并发展出许多新的原理。系统论生以后,尤其在20世纪60年代后很快被运用到许多学科和领域。卢曼是将系统论应用于社会学以及法律领域的代表人物,他对功能的理解更多地是遵循系统论观点。 功能一词在英语是function,其词义在朗文英文当代大词典有①人的特定义或事物的特定目的;②公活动仪式;③函数,数学因其他值变化而变化的值;④动词西的运转或运行。在新英汉词典编列的含义有①官能功能机能作用;②职职责;③盛大的集会;④函数;⑤活动运行起作用。由此可见,这个词本身的含义是多重的。因此,不难理解著名的美社会学家罗伯特·默顿在其重要著作社会理论和社会结构所指出的现象,即功能一词在日常生活与许多学科都被滥用了,已经成为大杂烩;它与应用效用意图动机意向目的结果等术语在使用上已经没有区别了。2他认为,贝塔兰菲在生物学意义上使用的功能,是指有助于维持有机体的生命过程或有机过程的能力,与人类学功能主义者所采用的功能意义更为相。3 按照系统论的观点,系统功能与环境结构等范畴有密切联系。功能概念是一种关系性概念,是指系统对外部环境的影响;功能是通过系统与外部环境的关系表现出的系统影响环境的能力。4系统功能是标识系统与环境关系的范畴,反映的是系统的外部联系。因此, 系统功能体现了一个系统与外部环境之间的物质能量和信息的输入与输出的变换关系,以及包括了改变被作用对象的秩序。 5简言之,系统的功能就是系统整体对环境的作用或影响,系统功能只有在系统与环境的相互作用过程才能体现。而结构是从系统内部表现出的系统整体性质,功能则是从系统外部表现出的系统整体性质。从二者关系看,系统功能是被结构决定的,功能是一定结构的功能,结构必定表现出某种功能。 6而结构一般是指系统要素的连接方式。 卢曼将法律视为一个系统,并且是社会系统的子系统。从这个立场出发,他将如何描述法律的功能呢? 卢曼认为,在人类生活,表达和行为具有广泛可能性,这就出现了复杂性问题。复杂性就是可能性总是多于可实现性。因此,在实践,复杂性就意味着强迫选择。7然而,这种选择带了偶然性。人类个体的行动与互动都是受其意识支配的,他的意识包括预期如何,他对具体情况的界定如何,决定他的选择和行动。卢曼说我们把偶然性理解为,进一步经验所显示出的可能性,可能表现为意料之外。 8根据他的考察,偶然性的本义在模态逻辑有明确的界定,即既不是必然的也不是不可能的任何西,就是偶然的;这包含着两个否定,即否定必然性和否定不可能性。9因此,在实践,偶然性意味着失望的危险与必须冒风险。10以面向未的决策为例, 决策最终可能失败,决策是风险决策。 社会系统是交往的系统和交往的网络。在人际的社会交往或互动,具有双重偶然性。以两个行动者为例,当他们在社会系统相遇的时候,世界就变成复杂的和偶然的,因为这其包含了无限的事件与大量的复杂关系,而这些事件和关系,对行动者说,可能发生,也可能不发生。在这样的世界,任何一个个人的行动,如果要取得成功,一方面依赖于那些可能发生但也可能不发生的特殊事件,另一方面又受到特殊事件的影响。11两个行为人不可完全预测的相互预期和相互反应,导致了双重偶然性。如果一个人有A或者B两个选择,而另一个人有a或者b两个选择,则两个人选择的组合就有四种AaAbBaBb。如果有更多的人或更多的选项,复杂性和偶然性就大为增加。 复杂性的增加,还源于预期的反身性,即预期指向自身,诸如预期的预期,预期预期的预期,或者预期预期的预期的预期等等。为了说明这一点,卢曼举了一个假设的例子妻子总是做冷餐,预期她的丈夫这样预期,丈夫方面必须预期他的预期的预期,否则他不理解他出人意料地希望他的妻子做热汤,不仅导致不方便,而且也削弱妻子方面关于他的预期的安全。当然这样也能够进入新的衡他必须预期他的妻子是某个预期他情绪化与不可预测的人。12偶然性与犯错误的风险,随着复杂性与相互预期的增加而增加。 因此,社会系统发展出诸如意义符号体系行为规范与组织技术等简化复杂性的机制。对此,高宣扬对卢曼的思想有一个归纳系统就是记录重构和简化世界的复杂性,通过这种简化过程,行动者使世界变成更加适应人类需要的一种最低限度的秩序,以便使人类能够在这个世界按照其特定的计划方式引导其行为的实现。人类将复杂的环境遭世界重建成为各种类型的社会系统之后,显然更加方便于人类在社会的各种生活方式和行为模式。 13卢曼指出,社会系统运用不同形式的简化法,按照人们对自己的指引,客观地稳定有效的预期。预期能够以应当的形式口头表达,也能依附于特性决定行为定位概测法等。不管什么方式,简化都是通过一般化得以实现的。14例如,拜访时间为星期天11001230,这条规则是匿名的,进入了非特定的人的领域,是有效的,不管谁预期谁不预期;时间上稳定,非常抽象的事实性,以行为的期特性包含了访者与被访者的相互预期。它不仅使得行为更可预测,而且调整预期的预期人们知道自己能根据这个规则造访,能预期被访者的恰当行为,或至少可以预期自己预期这样预期,并知道如何行为。因此,不仅能够简单地预期行为,而且能够预期其他人的行为,为找到能够整合与检验问题的解决办法,是必须的。不仅仅为了控制每个人经历的社会互动的环境,而且为了每个人能够预期其他人对他的预期,也是必须的。在双重偶然性的情境,所有社会经验与行为具有双重相关性一方面在直接行为预期层面,即一个人对另一个人预期的实现或失望;另一方面,判断一个人自己的行为对陌生人的预期意味着什么。规范以及法律的功能要在这两个层面的整合寻找。 15 法律功能是对于作为整体的社会而言的。法律系统的分化是为了完成某些功能,法律作为功能系统必须保持运转。法律的功能指向社会的预期,而不是个人的预期,处理交往预期的可能性,并使预期在交往时得到接受。同时,预期不是指特定个人的实际意识状态,而是指交往意义的时间方面。16卢曼认为,功能系统的形成,要依据日常生活那些有点问题的预期,只对不可能成功交往的领域做出反应。他将法律功能归纳为确立和稳定规范预期,而这一功能可以通过选择值得保护的那些预期实现。由此可见,在卢曼看,人们如果想要规范预期,保证更可靠的成功和更稳定的前景,就不能完全依靠道德;也就是说,要确保安全互动和交往,规范必须法律化。17 牛津大学法哲学教授当代西方著名法理学家约瑟夫·拉兹在1973年发表了一篇专门论述法律功能的论文。他将法律的功能划分为社会功能与规范功能。社会功能可分为直接功能与间接功能,而直接功能又被划分为主要功能与次要功能。主要功能有四种防止不利行为与保障有利行为为个人间的私人安排提供便利提供服和福利分配以及解决无规定的争议。18 卢曼认为拉兹所作的复杂分类恰恰忽视了他看重的社会功能预期的规范形式。他也反对将解决纠纷作为法律的功能。他认为,作为稳定规范预期的法律功能,比解决冲突的理解要深远得多。因为法律不仅调整冲突,而且也制造冲突;通过引用法律,人们能拒绝不合理要求能抵制社会压力。预期的具体情境的相互冲突,也就是在交往的相互冲突,人们很大程度上可以在法律之外解决。因此,卢曼不同意以往的法律社会学学说描述法律的社会功能时所使用的社会控制整合等概念。 人们必须在法律的功能和法律对社会环境对社会的其他功能系统的效用之间做出区别。法律功能是相对于作为一个整体的社会而言的,而效用是功能的某些方面。因此,卢曼主张,我们分析法律功能时,可以召回行为控制与冲突解决讨论,但只是作为法律的可能效用。他指出,冲突可以通过多种方式得以解决,在这里,法律只是一种选择,即使它是自由选择的最终保障。功能与效用的区别仅仅是法律系统分化的结果。就行为控制与冲突解决而言,人们必须区别有分化的法律系统社会与无分化的法律系统社会。 当然,不仅维持规范预期,而且无数其他社会功能以及日常生活行为协调,都依赖于个人实际上以法律规定的方式行事的事实。例如,客人在离开宾馆时实际支付账单,人们实际遵守道路通行规则,以及最重要的,人们实际上不以武力威胁他人的事实。即使人们相信他的预期能够实现,仅仅这点不能生更复杂的社会规范性。一方面,其他互动系统的功能系统依赖自法律系统的支持。由许多社会性系统构成的社会,也在冲突事件依赖法律系统;当不正当预期能被拒绝以及权利主张者被引向法律程序时,尤其如此。另一方面,注意到法律只是解决那些能够根据自己的条件建构的冲突是重要的,而可以大体忽略日常生活冲突的深层结构与动机以及冲突由谁引起的问题。另外,利用法律组织解决冲突有其自身狭窄性的限制,尤其是各方当事人有意继续维持他们的关系时,他们对采用司法解决冲突是保持警惕的。这正是为什么人们看到许多有亲关系的人尤其对家庭的肉体的或精神的暴力优先选择寻找其他方法解决冲突的原因。 卢曼主张,法律只实现一个功能才能导致明确的结果,因为功能的多样性会造成不完全覆盖与法律界限不清楚的问题。人们当然能够通过参照进一步的问题以及进一步的子问题而更详细地规定功能,能够分析地识别无数的问题和无数的功能,它们的参照取决于人们想要比较什么和想要讨论什么。因此, 在这个意义上可以说,法律有提供自由和保障自由的功能,也可以说法律有为律师提供经济收入的功能。 卢曼认为,法律的维持,不是简单地靠强有力的政治支持而被或多或少地实施。只有有理由地预期规范性预期,能够规范地预期时,法律才是法律。而且,在这方面,法律不是由从上到下的等级决定的,而是不同心并行地处于相邻的网络。19法律功能的实现不需要靠强制和制裁。他指出,如果法律的功能的实现要依靠强制权力制裁实际的审判时,法律就变得低效率了。实际的情况是,人们将除刑法之外的法律实施交给私人原告的主动性。在自由行动的广大领域,将法律的形式留给私人当事人的意志决定,并只为可能与法律有关的最终结果提供便利。20 当然,卢曼也肯定,法律为了得到实施,需要政治。如果没有实施的希望,个人就不会信任或每个人期待规范的稳定性。但是法律与政治是有关他人行为的预期和交往的不同形式。将规范理解为实现法律功能的一种形式的重要后果之一,是由这一形式构成的法律与政治的分化。显然,由于两个系统互相依赖,而使它们的功能分化难以被发现。21法律的功能是促成预期的确定性,如果预期的确定性不能保证符合法律支持的预期的行为,或甚至没有丝毫机会实现该预期时,也是有危险的。法律不能总是说你是对的,很不幸我们不能帮助你。法律至少能够提供替代方案惩罚损失赔偿等并实施它们。但是卢曼也指出,法律不能保证有罪方有偿债能力;政治系统如果把干预或替有罪方赔付作为自己的任,也不会领导法律走向胜利。因此,要将法律实施问题的重心从行为转到预期。22 以上是对卢曼关于法律功能的著述所做的分析与梳理。在错综复杂的论述,以这样的方式再呈现出卢曼的思想,是颇费心力的。如果卢曼本人在世,也许不喜欢他的思想被进行这种系统化的解释。卢曼对某个问题的阐述,往往在不同的语境展开,而不是一次性集论述。在社会的法律英译本作为社会系统的法律第三章相对集地讨论了法律的功能,但头绪也颇为繁杂。他在法律的功能自治方面的着力结合法律系统的自我创生,本文没有太多涉及,因为这也许已经是另外一个主题了。从上面的叙述,我们可以看到,卢曼立足社会的视角,在非常抽象的层面上对法律的功能做出了高度概括,并且试图将功能作为法律系统的区别标志,提出了一些独特的认识和判断。因此,虽然人们可以不赞同卢曼,但是卢曼的思想却是值得重视和认真对待的。 旺生教授在2006年9月的政法论坛第24卷第5期上发表了一篇题为法的功能和法的作用辨异的论文。文章指出,法的功能研究在法理学是一个弱势主题,从未进入内主流法学理论的研究视野,极少有法学著述阐述法的功能问题,法律的功能尚未得到明晰的界定,而且法的功能与法的作用混淆,因此,这个主题的研究有继续深入开展和提升的必要。23但他对法的功能并未给予直接的界定,只是指出法的功能的若干特性,诸如它是法所固有的内在属性稳定属性应然属性等,尽管如此,他的分析和分辨无疑还是有价值的。当然,年内还有少数法理学者,对法律功能问题进行了研究,如付子堂教授。在学者们已看到研究法律功能的重要性的时刻,但愿本文对卢曼的理论的介绍,能丰富我们对法律功能的认识。 源 环球法律评论. 2007,04